文 / 宁 俊

2022年6月28日，有网友在市场监管总局网页上留言，大意为，某品牌白酒在食品安全抽检中，检验报告显示“酒精度”标准指标为41.0—43.0，实测值为39.8，单项判定为“不合格”，检验结论为：“经抽样检验，酒精度项目不符合产品明示标准及质量要求，检验结论为不合格。”请问上述检验结果需要处罚吗？如果要处罚的话处罚的依据是什么？适用《食品安全法》还是《产品质量法》或者其他法？

2022年7月5日，市场监管总局食品安全抽检监测司回复“上述检验结果应适用《食品安全法》处罚。”笔者认为，上述“回复”值得商榷。

适用《食品安全法》食品标签“虚假”条款之歧义市场监管总局食品安全抽检监测司的回复仅回答了适用“《食品安全法》处罚”，但并未明确具体的适用条款。有观点认为，酒精度抽检不合格，即酒精度实测值与产品标签标示值不符合执行标准规定的允许差范围，应定性为标签虚假，违反《食品安全法》第七十一条第一款“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责以及”第三款“食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售”的规定，符合第一百二十五条第一款第（二）项的情形，应依据第一百二十五条第一款进行处罚。

全国人大法工委行政法室编著的《食品安全法解读》对上述第一款解释为：“不得以虚假、使消费者误解或欺骗性的文字、图形等方式介绍食品和食品添加剂；不得利用字号大小或色差误导消费者；不得以直接或者间接暗示性的语言、图形、符合，使消费者或者使用者将食品、食品添加剂的某一性质与另一产品混淆。”第三款解释为：“食品、食品添加剂的标签、说明书所载明的内容应当与食品、食品添加剂的真实情况相符。生产者如果故意标注虚假信息，则构成欺诈，应依法承担相应法律责任。如果由于生产过程中的偶然因素导致食品、食品添加剂的真实情况与食品、食品添加剂的标签、说明书所载明的内容不相符，则应及时更改标签、说明书所载明的内容或者更换不相符的食品、食品添加剂，否则不得上市销售。”上述解释突出的是文字、图形等本身的虚假。生产者存在明显的故意和放纵。而本案酒精度不合格，首先是不符合质量标准，并因此衍生出标签的错误，本质是不符合质量标准问题。生产过程中，由于酒的调配工艺、包装密封等因素出现酒精度误差是存在的，这符合上述解释中“偶然因素”，并非人为的“虚假”。如果可以将质量指标不符合标签明示标准理解成标签虚假，那不符合食品安全标准指标是不是也应理解为标签虚假呢？这显然不合理。

事实上，认为本案适用《食品安全法》第七十一条之观点与机构改革不无关联。2015年12月7日，原北京市食品药品监督管理局制定出台了《北京市食品药品监督管理局食品类相关案件处理指导意见（一）》。该意见做如下阐述：“在国家食品药品监督管理总局相关规章、规范性文件做出明确规定前，本市食品类相关案件处理适用本意见。

一、关于行政处罚职权种类及依据（一）我市食品类行政处罚职权种类及依据已经北京市政府法制办备案并向社会公布，《产品质量法》不是本市食品类行政处罚的依据。

二、关于抽检不合格案件的处理（二）食品安全标准3.有食品安全标准，但产品标识执行标准为企业标准或推荐性标准，经食品检验机构检验符合食品安全标准但不符合产品标识的执行标准的，应定性为食品的标签、说明书含有虚假内容，违反了《食品安全法》第七十一条第一款、第三款的规定，符合第一百二十五条第一款第（二）项的情形，依据第一百二十五条第一款进行处罚。

5.无食品安全标准，经食品检验机构检验不符合产品标识的执行标准，应定性为食品的标签、说明书含有虚假内容，违反了《食品安全法》第七十一条第一款、第三款的规定，符合第一百二十五条第一款第（二）项的情形，依据第一百二十五条第一款进行处罚。”

从上述“指导意见”可看出，2015版《食品安全法》

颁行之初，大多数地方未成立市场监管局。《食品安全法》的执法主体是食药局，但食药局不是《产品质量法》的执法主体。这就造成食品质量指标不合格无法依据《产品质量法》处罚的局面。因而采取了上述将质量指标不合格适用《食品安全法》第七十一条之权宜办法。笔者认为，当执法主体不适格，即当移交适格主体处理。市场监管局成立后，主体问题迎刃而解。就食品而言，《食品安全法》解决的是食品的安全问题，而《产品质量法》则解决的是食品的质量问题。两部法律各安其位，各司其职。一味将食品的质量问题与食品标签内容虚假生拉硬套并适用《食品安全法》是错误的。

食品安全标准与质量标准《食品安全法》第二十五条规定“食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准”。食品安全标准是底线标准，其他的有关食品的标准不得突破这一底线。安全与不安全是“是与否”的关系，之间没有过渡和弹性。食品安全标准解决的是食品安全问题，具唯一性。食品安全标准不论是否被产品推荐标准、企业标准等引用，都必须强制执行。

企业产品标签标注的标准往往是推荐标准或企业标准，标准中涉及食品安全的风险项值应与食品安全标准中该值保持一致或严于食品安全标准。当然，食品安全标准中必须有此风险项，如果食品安全标准中没对此项作出规定，亦即不存在此风险项之食品安全标准。而此时推荐标准、企业标准等中对此项作出了规定，则为质量标准。质量标准是可以分级、分等（如GB/T10781.1-2021中，根据总酸、总酯等指标的限值不同，可将白酒分为优级、一级。），或根据市场的需求浮动。如，企业根据市场的不同需求，生产不同酒精度含量的白酒。

对于上述酒精度抽检不符合标签明示的标准，首先要看该标准是强制执行的食品安全标准，还是产品推荐标准（或企业标准）。次之要看食品安全标准中风险项有没有“酒精度”指标。根据GB/T17204-2021《饮料酒术语和分类》3.10，白酒属蒸馏酒。查询GB2757-2012《食品安全国家标准蒸馏酒及其配制酒》，风险项中并没有“酒精度”指标，也就是说酒精度不是食品安全标准项，而是产品推荐标准（或企业标准）中的质量标准项。相应地，不能适用《食品安全法》有关不符合食品安全标准的处罚条款。而应适用不符合产品质量标准的《产品质量法》相关条款（第二十六条第二款第（三）项、第五十条）。

食品标签内容“虚假”涉及多部法律规范（条款）的适用《食品安全法》第六十七条第一款规定了九项食品标签应当标明的事项。这些项目都有可能出现所谓的“虚假”。当出现“虚假”时，是不是都适用《食品安全法》

第七十一条第一、三款并依据第一百二十五条第一款进行处罚呢？显然不是。举例如下：1、GB2757-2012《食品安全国家标准蒸馏酒及其配制酒》中，设定了甲醇项目的限值，该项目检测不合格，即不符合食品安全标准，违反《食品安全法》第三十四条第一款第（二）项的规定，应按第一百二十四条第一款第（一）项的规定处罚。

2、虚假标注生产日期、保质期，则按《食品安全法》

第一百二十四条第一款第（五）项的规定处罚。

3、净含量检测不合格（虚假），适用《定量包装商品计量监督管理办法》的相关规定。

4、生产许可证编号虚假，该项虚假涉及的情况较复杂。这里只举一例，即编造一根本不存在许可证编号（虚假证号），调查如系未经许可（无证生产）生产食品，则违反《食品安全法》第三十五条第一款的规定，应按第一百二十二条第一款的规定处罚。

综上，食品标签的内容，应视其“虚假”之实质内涵，适用不同的法律规范（条款）。而不是将《食品安全法》第七十一条当成处理标签内容违法的万能条款。对食品质量指标不合格的，应适用《产品质量法》。