【裁判要旨】法院经合法公告送达后，在被告未参加庭审情况下缺席审理符合法定程序。庭审后，法院接到该缺席被告来电，又向其邮寄送达了起诉状副本以及原告提供的证据材料，并告知其可以提交答辩意见及提供相关证据，被告亦提交了答辩意见并表示无证据提供。上述事实表明，法院已保障了该被告的诉讼权利。在此基础上，法院未再次组织庭审，依据在案证据作出民事判决并未违反法定程序。

　　中华人民共和国最高人民法院

　　民 事 判 决 书

　　（2021）最高法知民终774号

　　上诉人（原审被告）：北京雅电科技有限公司。住所地：北京市通州区观音庵南街1号院1号楼18层2单元1808。

　　法定代表人：王翠香，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：王郑叶，四川川蓉律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）：成都恺缔科技有限公司。住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区萃华路89号1栋1单元7层702号。

　　法定代表人：王昌建，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：欧阳九，四川英济律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：佘勇，四川英济律师事务所律师。

　　上诉人北京雅电科技有限公司（以下简称雅电公司）因与被上诉人成都恺缔科技有限公司（以下简称恺缔公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（以下简称原审法院）于2020年9月30日作出的（2020）川01知民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月9日召集双方当事人询问。上诉人雅电公司的委托诉讼代理人王郑叶，被上诉人恺缔公司的委托诉讼代理人欧阳九、佘勇参加诉讼。本案现已审理终结。

　　雅电公司上诉请求：撤销原审判决，改判或发回重审；判决一审、二审诉讼费用由恺缔公司负担。事实与理由：（一）原审法院审理存在程序违法。1.雅电公司因疫情影响未收到传票，并非故意缺席法院的庭审。原审法院未同意雅电公司再次组织开庭的申请，违反法定程序。2.原审法院未追加案外人华能新疆能源开发有限公司塔什店发电厂（以下简称塔什店发电厂）作为诉讼参与人存在程序错误。（二）恺缔公司未履行涉案《智能监测系统软件销售合同》（以下简称涉案合同）约定的交付义务。涉案合同并未约定由恺缔公司向其他主体交付，雅电公司与塔什店发电厂签订的协议与涉案合同涉及的货物不同，该两份合同缺乏关联性。塔什店发电厂所称的恺缔公司供货并完成调试的时间早于涉案合同签订时间，不符合常理。本案中恺缔公司没有证据证明其已经向雅电公司履行了交付义务。

　　恺缔公司答辩称：（一）原审法院审理程序合法。原审法院保障了雅电公司的程序性权利，因雅电公司未参加原审庭审，故原审法院没有追加塔什店发电厂并无不当。（二）恺缔公司已经履行涉案合同约定的义务。雅电公司通过口头方式指示恺缔公司向案外人塔什店发电厂交付“恺缔信息安全监测系统”软件（以下简称涉案软件），恺缔公司已履行涉案合同约定的开发、交付、安装、调试义务。

　　恺缔公司于2020年1月13日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：雅电公司向恺缔公司支付涉案软件开发费用64000元以及违约金19200元。事实和理由：2018年12月18日，恺缔公司与雅电公司签订涉案合同，约定恺缔公司向雅电公司出售涉案软件，雅电公司应在该软件应用于自身项目安装并收到项目款项后2个工作日内向恺缔公司支付货款64000元。恺缔公司已如约交付该软件，该软件已应用于雅电公司与其商业合作方塔什店发电厂的项目安装，且雅电公司已于2019年2月26日收到塔什店发电厂支付的项目款项，但雅电公司未如约向恺缔公司支付款项。

　　雅电公司在原审中未到庭参加诉讼，于2020年9月24日向原审法院邮寄书面《代理意见》称：（一）雅电公司因疫情原因，并非故意缺席开庭，法院应给予其充分陈述意见的机会。（二）恺缔公司的合同相对方是雅电公司，恺缔公司从未向雅电公司履行交付义务，涉案合同约定的付款条件并未成就。涉案合同不涉及包括塔什店发电厂在内的第三方，雅电公司从未指定恺缔公司向第三方交付。恺缔公司向塔什店发电厂供货时间发生在涉案合同签订前，不符合常理。故雅电公司请求法院驳回恺缔公司的全部诉讼请求。

　　原审法院经审理认定事实如下：

　　恺缔公司与雅电公司于2018年12月18日签订涉案合同，约定：由恺缔公司开发涉案软件，功能为可视化信息安全监测与文件保护，编号为KD.PG/Protect-2.2.4，数量为1端35台，单价为64000元，总价为64000元；恺缔公司应配合雅电公司确定产品需求，根据合同约定的技术要求完成产品交付、配合雅电公司对产品进行调试与安装、协助雅电公司对产品或项目进行验收；雅电公司应负责提供产品需求说明，配合恺缔公司确定产品技术说明、技术规范要求与产品描述，向恺缔公司提供为保证该合同项下产品正常交付而需使用的信息、数据、资料；在产品安装调试时如牵涉到第三方的配合，雅电公司负责协调第三方的配合工作，以确保产品的顺利安装和正常使用；雅电公司应负责产品的验收；为便于恺缔公司产品管理需要，雅电公司应配合恺缔公司对产品实施情况即每一关键里程碑或阶段性工作进行签字或盖章确认；雅电公司应在恺缔公司提出有关申请之日起三个工作日内予以回复，如届满未予回复或无约定理由未予确认的，则视为确认；对于合同总额64000元，雅电公司在用于自身项目安装并正常使用且收到项目款项后2个工作日，向恺缔公司全部支付；雅电公司未按时支付款项的，每逾期一日，按应支付价款的3%支付违约金，违约金累计不超过已交付产品金额的30%。

　　北京蓝鹏（成都）律师事务所向塔什店发电厂发送《询证函》，述明涉案合同签订情况，并请塔什店发电厂确认以下事实：（一）恺缔公司销售给雅电公司的“恺缔信息安全监测系统”是否已应用于雅电公司与塔什店发电厂合作的双网优化系统项目安装？（二）恺缔公司提供的“恺缔信息安全监测系统”是否经验收合格？对该产品的质量标准是否已无异议？（三）雅电公司是否已经收到塔什店发电厂支付的项目款项？

　　塔什店发电厂于2019年11月15日作出《关于律师询证函的答复函》，载明：（一）塔什店发电厂与雅电公司于2018年11月26日签订了《双网安全优化升级项目》。其中供货清单包含“恺缔信息安全监测系统”（与名称为网络公用PC安全监控系统属于同一产品），其型号为KD.PG/Protect-2.2.4，其功能为可视化信息安全监测与文件保护；（二）涉案系统于2018年12月10日由恺缔公司供货并远程完成了安装调试且投入运用，经72小时实验测试，其软件适配兼容性良好，性能稳定，功能齐全有效，完全满足了塔什店发电厂的需求，经过30天试验运行，通过了分项三级验收，该安全监测产品评价为优良，完全达到了塔什店发电厂该次双网安全优化升级的目的（当时该系统处在正常使用之中）；（三）该项目在所有系统正常运行60天后，通过了整体验收、最终验收和付款前验收。按照合同约定，塔什店发电厂于2019年2月26日将涉案软件在内的所有产品的全部购货款通过网银支付给了雅电公司。

　　答复函所附《华能塔什店发电厂双网安全优化升级项目合同书》载明：甲方为塔什店发电厂，乙方为雅电公司，项目名称为双网安全优化升级；由雅电公司向塔什店发电厂提供相关软硬件产品的供应；合同订立时间为2018年11月10日；工程合同总价款为12.95万元；设备安装完成并加电投运72小时，双方进行测试验收，自竣工验收后起，系统运行30天无异常后，塔什店发电厂按合同总价款的100%款（共计12.95万元）支付给雅电公司，支付方式为以电子支付形式汇入雅电公司提供的账户。答复函所附存款支取凭证载明，塔什店发电厂于2019年2月26日向雅电公司以电子支付形式汇款12.95万元。

　　答复函所附清单第1项载明：产品名称“链路负载均衡器”，规格TAD-61128，数量1台，单价65000元，总价65000元。该清单第2项载明：网络公用PC安全监控系统，规格KD.PG/PROTECT-2.2.4，数量1套，单价64500元，总价64500元。以上两项价款总计12.95万元。

　　原审法院于2020年3月3日、2020年3月26日两次向雅电公司的工商登记地址及涉案合同约定的通讯地址邮寄送达庭前诉讼材料，均被退回，原审法院遂对雅电公司进行公告送达。原审庭审后，雅电公司于2020年8月27日致电原审法院，要求查看起诉状及证据材料，故原审法院向其邮寄了上述材料，并告知雅电公司其可以向原审法院提供答辩意见及证据。雅电公司遂于2020年9月24日向原审法院邮寄了书面《代理意见》，并表示无证据提供。

　　原审法院认为：虽然涉案合同名称和部分条款包含“销售”“供货”等表述，但结合在案证据，涉案合同双方当事人始终围绕涉案软件的开发等相关事宜而订约和履行，故该合同名为软件销售合同，实为计算机软件开发合同。涉案合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。

　　本案中，恺缔公司提供的《询证函》《关于律师询证函的答复函》《华能塔什店发电厂双网安全优化升级项目合同书》、清单、存款支取凭证能够相互印证，证明涉案软件已用于雅电公司与塔什店发电厂的“双网安全优化升级项目”安装并正常使用，且雅电公司已于2019年2月26日收到项目款项。故根据涉案合同的约定，雅电公司至迟应于2019年3月1日支付合同款项64000元。雅电公司既未对恺缔公司主张的付款条件成就的事实提供证据进行反驳，也未举证证明其已经依约支付合同款项，故原审法院对恺缔公司关于雅电公司支付合同款项64000元的诉讼请求予以支持。

　　本案中，根据涉案合同约定，雅电公司如逾期付款，每逾期一日，按照支付价款的3%支付违约金，违约金累计不超过已付产品金额的30%。恺缔公司已履行了合同约定的交付软件义务，而雅电公司未履行合同约定的付款义务，原审法院以雅电公司逾期付款行为给恺缔公司造成的实际损失为基础，结合涉案合同对违约金的约定情况，同时考虑合同履行情况以及雅电公司逾期付款的过错程度，酌情确定本案违约金为19200元。

　　原审法院在依法对雅电公司进行送达后，雅电公司未到庭参加诉讼，于庭审结束后才致电原审法院，原审法院向其邮寄送达了诉讼材料。雅电公司在查看了起诉状和证据后，提交了书面代理意见，但并未提供证据，故原审法院已充分保障了雅电公司陈述意见的权利。

　　综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，于2020年9月30日作出（2020）川01知民初8号民事判决：一、北京雅电科技有限公司于该判决生效之日起十日内向成都恺缔科技有限公司支付软件开发费用64000元；二、北京雅电科技有限公司于该判决生效之日起十日内向成都恺缔科技有限公司支付违约金19200元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，北京雅电科技有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1880元，由北京雅电科技有限公司负担。

　　二审期间，雅电公司、恺缔公司均未提供新的证据。

　　对于原审法院已经查明的基本事实，恺缔公司无异议。雅电公司对原审法院查明塔什店发电厂出具的《关于律师询证函的答复函》中关于恺缔公司已向该厂交付涉案软件的事实提出异议。经审查，上述事实系原审法院对在案证据内容的叙述，原审法院的上述事实认定并无不当，本院予以确认。雅电公司对原审法院已经查明的其他事实无异议。

　　本院经审理，原审法院查明的基本事实有证据佐证，本院予以确认。

　　本院认为：认定合同的性质，应以双方当事人约定的主给付义务为依据。涉案合同虽然名称为“智能监测系统软件销售合同”，但从涉案合同约定内容来看，恺缔公司主给付义务为其根据雅电公司的需求开发涉案软件，因此原审法院将涉案合同定性为计算机软件开发合同并无不当。涉案合同系双方自愿订立，不违反法律和行政法规的强制性规定，原审法院认定该合同合法有效正确，本院予以维持。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点为：原审法院的审理程序是否违反法律规定；恺缔公司是否已履行交付义务。

　　本案中，原审法院经合法的公告送达后开庭审理符合法定程序，在雅电公司未参加原审庭审的情况下缺席审理并无不当。原审法院在庭审后接到雅电公司来电，已向其邮寄送达了起诉状以及证据材料，并且告知其可以提交答辩意见及提供证据，雅电公司亦提交了《代理意见》并表示没有证据提供。上述事实表明，原审法院保障了雅电公司的诉讼权利。在此基础上，原审法院未再次组织庭审，依据在案证据作出原审判决并未违反法定程序。雅电公司主张原审法院应追加塔什店发电厂为本案第三人的目的在于查明相关事实，但雅电公司作为涉案合同以及《华能塔什店发电厂双网安全优化升级项目合同书》的签订主体，其完全可以通过提供有关证据证明自己主张的事实或者反驳恺缔公司提供的由塔什店发电厂出具的证据。原审法院未追加塔什店发电厂作为本案第三人参加诉讼未违反法定程序。雅电公司关于原审法院审理程序违法的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

　　涉案合同未明确约定雅电公司指示恺缔公司向第三人交付，恺缔公司主张其基于雅电公司的口头指令向塔什店发电厂交付了涉案软件，履行了涉案合同约定的交付义务。本案中，根据塔什店发电厂提交的合同书、存款支取凭证，能够证明塔什店发电厂与雅电公司存在合同关系，由雅电公司向塔什店发电厂提供涉案软件，并且能够证明塔什店发电厂已向雅电公司履行了付款义务、雅电公司向塔什店发电厂履行了交付涉案软件的义务。而雅电公司与塔什店发电厂之间的上述合同、雅电公司与恺缔公司之间的涉案合同约定的系统名称、功能相同。雅电公司虽否认该两份合同存在关联性，但是既未提供证据否定其与塔什店发电厂的合同关系，又未提供证据证明其已自行或委托他人向塔什店发电厂履行交付软件的义务，因此雅电公司的上述主张缺乏合理性。考虑到商业实践中存在双方当事人在供货之后补签正式合同的情况，本案中塔什店发电厂所称的恺缔公司供货并完成调试的时间（2018年12月10日）早于涉案合同签订时间（2018年12月18日），该类情形是可能存在的。雅电公司主张该情形不符合常理以否定恺缔公司对涉案合同的实际履行，缺乏事实依据。因此，在案证据表明雅电公司基于涉案合同委托恺缔公司开发涉案软件并交付给塔什店发电厂具有高度盖然性。原审法院认定恺缔公司已履行涉案合同约定的交付义务并无不当。

　　恺缔公司已履行涉案合同约定义务，雅电公司付款条件成就，其应当依约向恺缔公司支付合同款项64000元。因雅电公司违反合同义务，原审法院以恺缔公司的实际损失为基础，结合涉案合同中的违约条款等因素酌情确定本案的违约金19200元亦无不当。

　　综上所述，雅电公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；原审判决认定事实与适用法律并无不当，应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费1880元，由北京雅电科技有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 余晓汉

　　审 判 员 詹靖康

　　审 判 员 雷艳珍

　　二〇二一年七月十三日

　　法 官 助 理 宾岳成

　　书 记 员吴迪楠

　　（责编：霍海斌）

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