获得食品经营许可证件的经营主体，其经营行为超出了许可证核定的事项范围，我们将其称之为超范围经营。在现实中可表现为两种形式：一、超出了“业态”，如从食品销售扩展到了餐饮服务；二、超出了“项目”，比如从销售预包装食品扩展到了保健食品。

争议的核心为：超范围经营究竟是不是未经许可经营食品的行为？

争议的由来与原食药总局《食品经营许可管理办法》的罚则设置密切相关。《食品经营许可管理办法》第四十九条这样规定：违反本办法第二十七条第一款规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。而《食品安全法》对未经许可是这样规定的：第一百二十二条 违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。

两者的定性和处罚相去甚远，所以在执法实践中的争议也一直不断。

问题的症结在于，上述的法律、部门规章对食品经营行政许可的理解是否一致。

若将食品经营行政许可的对象理解为类行为，即一个概括的行为，则所有的超范围经营均属原食药总局《食品经营许可管理办法》中所规定的“未按许可限定内容”的轻行为，规章为超越行为设立了罚则，应依照责改、罚款的规定处理。在这里，上位法的依据是《行政许可法》第四十九条规定：“被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请；符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续。”规章将此条所设定的义务在食品领域具体化，未履行义务将课以有条件的处罚。

若将食品经营行政许可的对象理解为具体的每一项行为：即销售什么类别的产品、以何种业态运营，每一个行为都被认为是行政许可的申报对象。那么原食药总局《食品经营许可管理办法》对超范围经营设置的规定就不妥，即便规章法条并未出现超范围经营这个用词。由于对具体的经营行为（业态、项目）作为许可解禁的对象，但凡缺一都属于未经许可，违者则应直接适用《食品安全法》查处，较之超范围这样的违法属于重行为。

查阅《食品安全法》，还确实未对食品经营许可予以宏观上的界定，只有微观的行为规定，所以原食药总局才有可能出台规章，才可能来设定轻行为罚则。显然，这一规章将食品经营许可的对象理解为类行为。与此并行的是，又有规章对网络食品经营作例外规定。

而我国烟草监管则有明确界定，其立法理念是批发经营烟草的专卖属于类许可。《烟草专卖法实施条例》第五十四条设定了对未经许可的罚则，即对未获得烟草专卖批发企业许可证的违法行为课以重罚；第五十五条是针对虽获得许可但发生超范围的轻行为罚则。不会产生如食品经营这样的争议，两者处罚额度相差五倍，其关键也不仅仅是罚则。

但最近，情况出现了变化。国家市场总局最新公布的《食品经营许可管理办法(征求意见稿)》之中，对食品经营许可的理解出现180°的转弯。

征求意见稿第三十六条是这样写的：未取得食品经营许可、超越经营项目范围或主体业态、超出许可有效期从事食品经营活动，或经营场所迁址未按要求重新申请食品经营许可的，按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定予以处罚。 其他许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由县级以上地方市场监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。

根据第一款的规定，今后，超业态、超范围的行为或许将不复存在，均以未取得食品许可来定性和查处。

那么，现在的问题来了，新《食品经营许可管理办法》施行前怎么办？

应遵循信赖保护的行政法原则，目前对事实上的超范围经营食品行为，仍按原食药总局《食品经营许可管理办法》的罚则处理。

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